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    2002年5月，日本对商法进行了修订，其中一个重要的变化就是，允许公司以章程的形式规定采用独立董事制度并设立相应的委员会。那么，在采用独立董事制度的美国频频发生财务舞弊事件，导致人们批评独立董事制度的环境下，日本为什么反而会改变其原先的公司治理模式，采用一元制公司治理模式下的独立董事制度呢?本文将对日本的独立董事制度及其背景加以分析，为完善我国公司治理提供借鉴。

 
一、日本商法对独立董事制度的规定

 
　　多年以来，日本实行的是二元制公司治理模式，即设立监事(会)，负责对公司经营和业务进行监督。 2002年5月，日本对商法进行了大幅修改，引入了独立董事制度，并于2003年4月1日起开始施行。不过，日本修改后的商法并没有强行要求公司必须建立独立董事制度，公司有权根据自身的需要选择采用传统的监事制度模式或者独立董事制度模式。另外，《公司治理原则》也对独立董事制度做出了规定。

 
(一)关于独立董事的设立

　　根据商法特例法第1条之2第3款及第4节，资本额5亿日元以上或负债总额在200亿日元以上的大型公司以及资本金超过1亿日元的视为大型公司可以在章程中规定选择采用一元制董事会制或二元制董事会制。采用一元制董事会制的公司(被称为设置委员会的公司)，设置执行经理负责业务的执行，董事会则担负决策与监督机能。由此，公司可选择采用独立董事制度并设立相应的委员会。独立董事被定义为过去和现在未曾担任公司或其子公司执行业务的董事、执行经理或者经理以及其他使用人的董事(商法188条7之2)。

 
　　商法特例法第21条之5第2款规定，在设置委员会公司中，不得设立监事。因此，日本公司中独立董事制度与监事制度不可并存，而只能择其一。

　　商法特例法规定，在设置委员会公司中，需设置下列机关：提名委员会、审计委员会、薪酬委员会、1位或数位执行经理(第21条之5第1款)。提名委员会有权决定向股东大会提出的关于董事选任及解任议案的内容。审计委员会有权审计董事及执行经理执行职务情况，有权作出向股东大会提出关于审计员选任、解任及不连任议案内容的决定。薪酬委员会有权决定各个董事及执行经理的报酬。上述委员会分别由3名以上董事组成，其中半数以上需为外部董事且非为设置委员会公司执行经理的人(商法特例法21条之8第4款)。组成审计委员会的董事不得兼任设置委员会公司或者其子公司的执行经理、经理、其他使用人，或者其子公司执行业务的董事 (商法特例法21条之8第7款)。商法特例法还对各个委员会的设置与权限作出了详细规定。

 
(二)关于独立董事的任职资格

 
　　日本商法第188条7之2对独立董事作出了定义，但并未对独立董事的任职资格做出具体规定。

　　根据日本公司治理委员会于2001年10月26日修订的《公司治理原则》(Revised Corporate Governance Principles)的第4条原则，外部董事是指不是且永远不是公司或其母公司、子公司或者附属公司的全职董事、经理人员或者雇员；独立董事是指能够完全独立于公司的经理人员而作出决定，因而必然与公司没有任何利益关系的人；如果公司之间交换董事(互换董事，inter directorships)，那么这些董事应被视为缺乏独立性。而如果独立董事属于以下情况之一，他将不被视为是独立董事：(1)是或者曾经是公司或其母公司、子公司及附属公司的全职董事、经理人员或者雇员，或者是全职董事、经理人员的亲属。亲属的血缘关系等级(如父母、祖父母、子女、孙子女、)的标准由各公司自由决定。(2)当前为公司提供法律、会计、战略或者其他专业服务的人(包括律师、会计师和顾问)。(3)当前是公司的主要客户或者贸易伙伴(包括符合该项的金融机构的官员)，对“主要”一词的解释由各公司自由决定。

 
(三)关于独立董事责任的免除

　　依照商法266条第5款规定，董事对公司的责任，非经全体股东同意，不得免除。但因发生与公司交易行为而产生的责任，经全部有表决权股份的2／3以上多数同意可以免除(第6款)。对于董事违反法令或章程的行为，如果该董事履行职务是基于善意且没有重大过失，可以免除一定限额的责任(7-17款)。

 
　　对于独立董事的责任，商法第266条第19款规定，公司可以章程规定与外部独立董事约定，嗣后该人作为董事时，在因违反法令或章程给公司造成损失的情形下，就履行其职务善意且无重大过失时，以在章程规定范围内预先确定的金额，与下列金额的合计额中较高的数额为限，承担赔偿责任：(1)在作为责任原因的事实发生之日所属的会计年度或者以前各个会计年度中，作为该外部独立董事的报酬或者其他履行职务的对价与每个会计年度从公司取得的或者应当取得的财产上利益的合计数中的最高额，乘以2的相应金额；(2)该外部独立董事从公司取得的养老金的数额及有该性质的财产上利益的相应金额的合计额，和该合计数除以其任职年数再乘以2的金额中较低的数额；(3)从股票期权中获得的利益。依据此条规定，在章程允许的情况下，公司与独立董事之间可以订立一种责任限定合同，对于独立董事善意且无重大过失的行为，无需股东大会或董事会批准，即可以将其赔偿责任限定在一定限度以内，从而使得独立董事的赔偿责任得以减轻。但是，该外部独立董事成为该公司或者子公司执行业务的董事或经理及其他使用人或子公司的执行经理时，上述合同将失去效力(第20款)。另外，定有上述合同的公司，在知悉其外部独立董事因从事违反法令或章程的行为使公司蒙受损失时，董事须在其后最早召集的股东大会上公开宣布构成责任的事实及应承担的赔偿金额、上述三项金额的合计及其计算依据、订立合同的内容及理由、应当承担责任的金额 (第22款)。

　　上述对独立董事责任免除的规定，可以避免独立董事因为过失导致发生损害公司利益行为而承担过重的责任，有助于吸引人们担任独立董事。

 
二、日本引入独立董事制度的原因

　　早在1975年(昭和五十年)6月12日，日本法务省民事局参事官室发表的《公司法修正之问题点》中，就曾就董事与董事会的改进方案提出三个问题： (1)董事会中是否应有一定人数的外部董事?(2)外部董事的职务及权限，有无必要做出与其它董事不同的规定?(3)外部董事与监事会的职务及权限，其关系如何?但当时企业界以不易获得适当人材、董事间将产生无谓的对立、缺乏历史或社会基础及可能导致董事会形骸化等理由，一致表示反对立法实施外部董事制度。20世纪80年代末，日本国内也有引进独立董事制度的呼声，美国也屡次要求其采用独立董事制度。当时日本以独立董事制度与其二元制公司治理结构不相切合为由而加以反对。为何现在美国因为发生安然、世通等事件导致人们对其包括独立董事制度在内的公司治理提出质疑之时，日本反而部分地放弃一贯坚持的二元制公司治理模式，允许企业选择采用一元制治理模式呢?日本的这一改革，有其深远的内部和外部原因。

 
(一)内部原因

 
　　日本引入独立董事制度的内在原因在于，其原先的公司治理模式具有的内在缺陷，与日本经济的萧条具有高度的相关性，尤其是泡沫经济破灭以来暴露出的种种问题，导致其内部要求对公司治理加以变革。

 
　　在组织机构上，日本公司设有股东大会、董事会和代表董事、监察人。但股东大会仅具形式上的意义。日本公司的董事会成员主要来自企业内部，通常是经过长期考察和选拔，在本企业中逐步升迁上来的，大多数公司董事由公司各事业部或分厂的领导兼任，且董事分成多个等级。日本公司的决策与执行都由内部人员承担，以总经理为首的常务委员会成员，其本身既作为董事参与公司的重大决策，又作为公司内部的行政领导人掌握执行权。

 
　　对经理人员的监督与约束主要来自两个方面： (1)来自交叉持股的持股公司。日本企业股权的特点是法人交叉持股，一个集团内企业交叉或循环持股，相互控制。尽管因日本公司股价及获利连续下跌，交叉持股的比例(含寿险公司的持股)持续下滑，自1986年最高的55.8％降至1997年的45.7％，1999年，交叉持股比重进一步降低到39％，但总的说来，日本公司的交叉持股比重仍然相当高。在交叉持股下，总经理会(社长会)就是大股东会，如果一个企业经营绩效差或者经营者没有能力，大股东会就会对该企业的经营者提出批评意见，督促其改进工作，直至罢免经营者；(2)来自主银行。日本企业的相互持股网络中大都有一家主银行，主银行与大企业通过相互持股结合在一起，一方面为关系企业提供投资资金，管理流动资金和进行票据贴现及外汇结算，另一方面，还对企业经营状况进行监督。上述两个特点，使得日本公司的监督主要来自内部。

 
　　上述治理结构，对日本经济的发展曾经起到了极大的促进作用，但随着企业国际竞争的激烈化以及信息技术产业的崛起，其局限性也日渐暴露。上述公司治理的问题在于，交叉持股下，总经理(社长)是法人股东的代表，股东大会选举董事，董事会选举总经理，最后就形成了总经理自己选自己的局面。而且由于日本的董事都是从企业内部选拔出来的，日本公司内部等级森严，作为下级员工的一般董事和监事，根本无法对内部人进行有效的监督，执行业务的董事长、执行董事、总经理牢牢地控制了公司经营。尽管1993年修改商法时，引入了独立监察人(监事)制度，但由于外部监事大多来自同一企业集团或有关系的企业董事，对公司无法形成有力的监督。因此，在日本传统的公司治理下，会出现严重的内部人问题，导致日本公司在与美国公司的竞争中逐渐处于下风。尤其是到了20世纪90年代初，日本泡沫经济破灭，大量金融机构和大型企业，如北海道拓殖银行、东洋证券、山一证券、八佰伴、东食公司等，纷纷破产倒闭，失业人数激增，经济陷入长期持续衰退之中。与此形成鲜明对照的是，同时期美国经济得到了迅猛发展。1990年代，美国公司的股本回报率(BOE)从略高于日本的7％提高到了30％，而日本公司的ROE则下降到了1.4％。面对严重的经济衰退，人们开始反思日本的经济体制，包括对日本公司的治理结构进行重新评价。

　　在这一背景下，日本国内要求对公司治理进行改革，提高公司对内部人的监督，而美国的独立董事制度自然成为其现成的选择。事实上，1990年代，日本一些组织就提出采用外部独立董事制度的设想。 1997年3月30日日本企业治理结构论坛公布了中期报告《企业治理结构的原则——关于新日本型企业治理结构的思考》，指出：“应在董事会内部设置由全体外部董事组成的监察(审计)委员会，这样就可以废除监事制度，建立起由董事会包含监事会机能的一元化结构，朝着深化企业治理结构的方向发展”。其后，1998年5月26日发布的《日本公司治理原则》提出，要使监察机能一元化于董事会并强化外部者的机能。该治理原则的第5A原则指出，将与企业无直接利害关系的、独立的社外董事选进董事会，确立和强化向社外董事充分提供信息的支持体制。原则8B指出，董事会中社外董事应过半数。9B原则规定，提名、报酬、治理委员会中，社外董事应过半数，委员会主席由社外董事任命，总裁等代表董事的报酬只能由社外董事决定。2001年修订的《公司治理原则》指出，董事会中多数成员应由外部董事构成。

(二)外部原因

　　20世纪80年代末90年代初，日美贸易谈判中，美国频频对日本施压，要求其改革已成为两国贸易障碍的公司治理结构，引入美国的独立董事制度。1989年6月14日在法国举行的高峰会议上，当时的美国总统布什与日本首相宇野宗佑发表共同声明，表示将召开“日美构造问题协议”，并于1990年 6月完成所谓《日美构造问题协议事后点检报告》，规定日本方面应对商法中下列五个问题加以修订：(1)改善公司账簿阅览的规定。(2)扩大公开公司部门有关地区利益及损失的信息。(3)采用外部董事制度。(4)委托投票制度自由化。(5)股东集团诉讼及派生诉讼简速化。其后日本先后对股东账簿查阅权、派生诉讼等制度作出了改革。但日本对美方提出的引入独立董事制度的要求多次以其不适合日本为由加以回避，最后在1993年采用了独立监察人制度，算是作为对美方要求的回应。

 
　　另一方面，近年来，尤其是日本泡沫经济破灭以后，外国股东在日本公司的持股比例增加，并更广泛地参与到公司管理中。如山之内制药集团等公司外国股东的持股比例已经超过40％。外国投资增加以后，势必要求日本采用与其适合的公司治理机制，越来越多的国际投资者向日本公司施加压力，要求它们采用与国际通行标准相同的公司治理结构模式。如美国加州公务员退休基金1998年就建议日本实行独立董事制度。日本人寿保险协会2001年初发表了一份对561家上市公司和122家机构投资者所作的调查，表明股东需要在董事会中有独立的外部董事，需要有独立的董事委员会。

　　而亚洲其他一些国家和地区近年来对公司治理加以改革，尤其是日本的近邻、公司治理长期受到日本影响的韩国，也于2000年元月修改证券交易法引进外部董事制度，这对日本也产生了不小的影响。事实上，近年来，由于资本流动的高度国际化，世界公司治理出现了趋同趋势，尤其是向英美模式趋同的趋势，处于这一潮流中的日本也难免受其影响。

 
　　安然事件等财务舞弊案发生以后，美国国会于 2001年7月通过了Sarbanes-Oxley Act，对公众公司治理提出了更高的要求，包括加强独立董事制度。该法案第301节规定，每家发行证券公司的审计委员会，在其作为董事会的一个委员会的能力(capacity)以内，应当对受雇于公司的，以编制、出具审计报告或相关工作为目的的注册会计师事务所的聘用、报酬以及监督，包括公司管理当局同审计师关于财务报告的分歧的协调等负直接责任。每一个会计师事务所也应当直接向审计委员会报告。尽管按照该法案在美国上市的日本公司可以享有某些豁免，但许多公司(如索尼和Orix租赁公司)仍然选择遵循美国的规定。应当说，该法案对日本引入独立董事制度起到了一定的推动作用。

　　正是在上述背景下，日本于2001、2002年间对商法进行了修订，在坚持其国家特色的基础上，改革公司治理，允许采用独立董事制度，以图促进企业发展、经济振兴。

 
三、日本国内对引入独立董事制度的反应

　　早在日本国会对商法进行修订允许设立独立董事以前，就已有一些日本公司引入了独立董事。尤其是东南亚金融危机发生以后，一些公司开始削减董事会规模，并引入非执行董事及独立监事。如1997年6月，索尼率先在减少董事人数的同时引入外部董事制度，期望借此明确分离监督与执行权。随后，东京电子(1998)、岛津制作所(1998)、武田药品工业 (1998)、富士照片胶(1998)、东芝(1998)、爱华(1998)、中外制药(1998)、钻石(1998)、松下电工(1998)、富士 XEROX(1999)、札幌啤酒(1999)、日本NCR(1999)、神户制铁所(1999)、穴吹工务店(1999)、伊藤忠商事 (1999)、日商岩井(1999)等主要企业也都引入了外部董事制度。”据日本大藏省财政研究所2001年的统计，有30％以上的公司聘请了外部董事。朝日新闻社在2001年7月下旬至8月中旬对200家主要公司所作的调查显示，将近40％(74家)的企业已经引入了该体制，还有超过20％(42家)的公司表示正在就聘用社外董事进行讨论。在接受调查的公司中，已经有31.6％(31家)的制造业类企业、46.2％的非制造业类公司聘请了社外董事，而化学和钢铁等重型企业则采取消极观望态度。

　　商法修订以后，进一步推动了日本公司采用独立董事制度以完善公司治理。日本财务省(大藏省)财务综合政策研究所于2002年12月以上市公司 (非金融事业法人)为对象，针对近年来日本的公司治理结构改革实施了一项问卷调查，发现有33％的企业引进了执行董事制度，采取社外董事制度的企业达35.8％，与1999年相比，分别增加了20.2％和 5.7％。大型企业(注册资金超过300亿日元)中，采取执行董事制度和社外董事制度占50％以上。据英国《金融时报》报道，2003年6月底，将有36家日本上市公司采用美国的董事会结构模式。另外根据《日本经济新闻》对大公司的调查问卷，32家公司表示，将选择采用美国式的公司治理模式。在新商法生效后的第一个公司股东大会季节——2003年公司股东大会上，有71家上市公司选择了改革，废除监事会。如日立公司和日立系统的20多家公司，包括日立化学、日立软件工程、日立信息系统等，均选择采用委员会制度。#p#分页标题#e#

 
　　除上市公司外，2002年各大证券公司也引入独立董事制度，以加强公司治理结构的建设，增强管理的透明度，提高管理效率。如野村证券聘请了2名外部董事，并设立了有外部董事参加的薪酬委员会和审计委员会，以提升公司治理的透明度。

 
　　但是，日本国内对独立董事制度并非一片赞扬之声。部分官方与学术界人土对引入独立董事制度持反对意见，认为美式制度不适合日本企业。财务省在前述调查报告中指出，美式公司治理并不适合日本企业。该报告执笔者之一，财务省财务综合政策研究所特别研究官、早稻田大学商学部教授宫岛英昭(2003)指出：“仿效美式企业治理制度，无法提升营运绩效。”他认为，关于董事会改革的分析表明，是否引进执行董事制度、社外董事制度与企业的实力之间并没有必然联系。实际上，即便是引进了这些制度，这些制度也未必与企业的事业内容和组织结构相协调，许多企业只不过在形式上引进了美国式的改革模式。日本经济产业研究所(RIETI)教职研究员蚁川靖浩(2002)认为，关于独立董事的有效性问题尚未得出明确结论；另一方面，改善公司治理结构，除了董事会制度以外还有许多其他可供选择的途径；同时还可以从替代型到补充型的多种方案中选择若干模式形成组合方案。

 
　　独立董事的监督作用也受到了部分日本企业的质疑，佳能公司主席Fujio Mitarai就认为日本的企业应该重新审视美国的独立董事制度。2003年6月，一些日本企业向日本金融厅提交了一份报告表示，采用美国公司治理模式不一定是明智之举，简单地复制美国的模式并不能有效地改善日本公司的业绩。而2003年一项对日本100家大型上市企业高层管理者的调查显示，只有5.4％的企业愿意采取美国模式，60％以上的企业表示将保持原有的模式。原因在于：其一，日本的企业对美国的管理模式还不是很了解，正在观望先行的企业情况，然后再选择。第二，有部分企业领导认为，安然事件表明美国模式同样存在弊端，究竟哪种更科学现在还很难说，盲目引进美国式公司治理结构存在很大风险。第三，一些企业认为，在美国公司治理模式下，股东利益至上，忽视员工利益，是由股票市场主导的目光短浅的做法。一些著名的公司，如丰田汽车，没有采用一元制公司治理模式，该公司计划把内部董事从52名减少至一半，但仍将沿用日本式的公司治理结构，而不设立外部董事。

　　日本国内一些学者和企业之所以会反对独立董事制度，其原因：一方面，担心美国的独立董事制度不适合日本的国情，尤其是安然等事件的爆发，说明独立董事制度未必有效，当然，也不排除日本长期以来存在的浓烈的民族情结；另一方面，长期以来，在日本企业中，实行的是年功序列制，董事往往成为一种荣誉性职位，员工经过多年的努力，逐渐提升至董事等职位，实行外部独立董事制度以后，很大程度上将使员工丧失这一机会；还有企业认为因为要向独立董事支付报酬，实行独立董事制度将提高企业的负担。此外，还有人认为难以找到合适的独立董事人选将使独立董事制难以实施。

 
四、结束语

　　尽管日本引入独立董事制度的效果还有待观察，但综观此次日本引进独立董事制度的改革，我们可以得到以下几点启示：

　　第一，由企业自行选择是否采用独立董事制度。没有放之四海皆准的公司治理模式，公司治理究竟是否有效，市场是最好的检验。日本商法由企业根据自身情况，通过章程来选择是否采用独立董事制度，而不是简单划一地规定采用独立董事制度，很大程度上体现了市场观念。

　　第二，应避免企业同时设立监事和以独立董事为主的委员会。一元制公司治理下的监事制度与二元制公司治理下的独立董事制度，既有区别，又有交叉，如何处理二者的关系，成为一个难题。我国目前实行的是监事会制度与独立董事制度并存，实际两种制度都形同虚设。而且对于监事会与独立董事的关系尚存在很大争议，这势必对公司治理产生不良影响。其实监事制度也好，独立董事制度也好，都是为了制约内部人行为，降低代理成本，保护相关者利益。因此，重要的不是有多少种制度，而应当完善制度。盲目地采用多种制度，却不处理好各种制度之间的关系，可能适得其反。日本规定设立委员会的公司不得设置监事，避免了监事与独立董事的职权交叉问题，值得我们借鉴。

 
　　第三，法律应当明确规定独立董事的责任及其免除。在规定独立董事的法律责任时，要处理好两方面的关系：一方面，要对独立董事违反诚信义务的行为课以法律责任，另一方面，也要避免独立董事的责任过于沉重。日本商法在引入独立董事制度时，对其责任免除等作出了相当具体的规定，而我国目前有关法律法规对独立董事责任的规定相当原则化，导致独立董事的责任观念相当模糊。当然，日本加强了对董事责任的免除，有其避免滥诉，减少董事的压力方面的考虑。我国目前虚假陈述的民事诉讼刚刚起步，针对董事的诉讼相当少，是否也要象日本那样减轻董事责任，需要进一步探讨。但无论如何，都应当对独立董事的注意义务和忠实义务、责任承担与免除、归责原则等作出具体规定。日本的经验无疑值得我们借鉴。

　　第四，不存在“最好的”公司治理模式。从日本公司治理的变革来看，在日本经济高速发展的时期，以主银行——相互持股——终身雇佣制和年功序列制为主要内容的公司治理结构和经营模式被看作日本“经济奇迹”的主要原因之一，日本的公司治理模式被认为是有效的，甚至成为一种样板；而当日本泡沫破灭、经济陷入长期持续衰退之时，美国模式又成为学习的对象。由此可见，在公司治理模式的变革中，存在较为严重的“经济达尔文主义”现象，效率将在很大程度上决定公司治理变革的方向。

　　第五，日本引入独立董事制度的立法及实践再一次表明，在全球化背景下，不同的公司治理模式存在趋同(converge)的现象。但是，由于路径依赖及制度的互补性等原因，公司治理的趋同过程将是十分困难而漫长的。

责任编辑：米阳