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    [摘　要]如何建立和完善公司的内部监督体制一直是日本公司立法的重要问题之一。近几年，商法通过进一步强化监事会的监督职权；完善外部监事制度；在大公司建立审计委员会等改革措施，形成了一个同时允许两种不同的监督模式并存的监督体制。这是大陆法系 国家完善公司治理方面的大胆尝试，对我国公司立法有一定的借鉴意义。

 

    [关键词]日本 监督 监事 审计委员会

 

    如何建立和完善公司的内部监督体制一直是日本公司立法的重要问题之一。

 

    在经过多方论证和探讨的基础上，日本国会分别于2001年和2002年通过了4次重大的商法修改案（注：现在，除了与外部监事的人数及资格条件相关的部分外，四次商法修改案都已经开始正式实施。）。在公司内部监督体制的设置方面，修改法采取了一种折衷的态度，即商法及商特法允许公司根据自己的实际情况选择不同的监督模式。建立这样一种折衷的公司内部监督体系，公司法需要针对两种不同的模式分别加以完善。因此，商法修改的内容不仅涉及进一步强化监事职权、完善监事会制度及外部监事制度，还包括如何建立独立董事及各种专门委员会制度，同时还要兼顾两种模式间的协调问题。以下，本文将结合日本新商法的相关规定，考察和分析日本新的内部监督体制。

 

监事会制度的机能强化

 

    第二次世界大战结束后，日本在公司立法方面虽然大量借鉴和引入了美国的制度，但是在公司监督制度方面，却一直在积极地寻求监事及监事会制度的完善措施。2001年的商法修改，监事职能的强化仍然是其中最重要的内容之一（注：由于在2001年通过的三次商法修改案中，仅在2001年12月的修改案中涉及公司监事职权的强化问题，因此如果无特别说明，本文所提到的2001年的商法修改仅指2001年12月通过的第三次商法修改案。）。

 

    （一）出席董事会义务和意见陈述义务的法定化

 

    监事出席董事会并对董决议提出建议和意见是监事有效行使其监督职权的主要手段。为此，多数国家公司法都赋予监事列席董事会会议的权利。但是，参加董事会，在董事会上发表意见是否同时也是监事的一项义务？对此，多数国家并未作详细规定。有学者认为，依照大陆法系公司法的传统理论，监事会的成员在履行其职务时，应与董事一样负有善管注意之义务，因而可以认为监事有义务出席公司的董事会[1].另外，由于监事的主要职责是对公司业务经营实施监督，出席董事会会议，才有可能更直接地了解到公司的业务经营状况，发现公司经营中所存在的各种问题。而发表意见和建议可以对公司的经营行为起到一种事前监督的作用。因此，将出席董事会，并在其认为必要时发表意见和建议，规定为监事的一项义务，可以确保监事更有效地行使其监督职权。

 

    基于以上理由，日本新商法将第260条之3第1项由“监事可以出席董事会并阐述意见” ，改为“监事应出席董事会会议，同时，在认为有必要时还应当阐述自己的意见”。这样的修改，从表面上看，似乎只是将学术界的通说以立法的手段加以明确，但从强化监事会职能的角度来看却有着重要的意义[2].首先，进一步明确了监事出席董事会会议并阐述意见的职权，使得董事会不得以任何理由直接或间接地拒绝监事出席董事会会议。其次，当监事怠于行使出席董事会的义务，或者对董事会决议中存在的问题不能恰当地提出合理的建议或意见而给公司带来损失时，监事也应该对此承担相应的责任[3].再有，从对监事的影响来看，为了在董事会决议的形成阶段更好地进行监督，各个监事必须要在事前收集各种信息和情报，增强自身的专业知识和技能。最后，出席董事会、陈述意见之义务的制定，可以在确保外部监事独立地位的同时，促进了外部监事与内部 监事间的交流与合作，增加信息共享。

 

    （二）监事任期的延长

 

    在大多数日本的公司中，代表董事在董事会中具有较高的地位，其意见往往可以直接影响董事会的各项决定，这其中也包括监事会成员的选任议案。如果董事和监事的任期保持一致，被监督的代表董事及其他董事就可以在任期直接操控、决定下一届监事会的人选。这种制约无形中可能会对监事将来的地位和身份带来影响，妨碍其有效地发挥监督作用。为此，日本1993年的商法修改，在保留董事任期为2年之规定的前提下，将监事的任期由2年延长为3年。出于同样目的，2001年的商法修改又进一步延长了监事的任期。新商法第273条第1项规定：“监事的任期自其就任监事后4年内的最后一个决算期 的定期股东会闭会时终止”。

 

    延长监事的任期，固然可以在一定程度上使监事摆脱代表董事及其他董事的制约，但是，监事的任期过长，削弱了通过人事任免制度制约各监事的作用，不利于充分调动监事行使监督职权的积极性。另外，延长监事的任期还不能从根本上解决监事受制于董事会的问题，必须要通过其他手段确保监事会的独立地位。特别需要注意的是，依照2002 年修改后的商特法，如果公司属于设置各种专门委员会的公司，则董事的任期为1年（参照商特法第21条之6）。将董事的任期与监事的任期设置如此大的差别，对完善公司治理究竟会带来多少积极影响？许多学者对此表示怀疑[4].

 

    （三）监事辞职时的意见陈述权

 

    日本新商法在强化监事职权方面所采取的第三个措施是增加了监事辞职时的意见陈述权。依照旧商法275条之3的规定，监事可以在股东大会上就其本人或其他监事的选任或解任陈述意见，其目的是为了确保选任或解任监事的公平性、公正性[5].但是，这一规定并不适用于监事辞职的情况。在董事会权力不断扩大的现代公司中，监事即使公正、勤勉地履行了监督职权，也可能因得罪代表董事或公司其他权力者，最终迫于压力提出辞职。在这种情况下，从维护监事的利益，确保监事会独立地位的角度出发，同样应当赋予监事一个陈述辞职理由的机会。依照新商法第275条之3之2第1项的规定，辞去监事职务的人，可以出席此后召开的最初的股东大会，并在股东大会上陈述其辞职的本意及理由。另外，其他监事也可以在股东大会上就上述辞职事件发表自己的意见。为确保辞职的监事有机会在股东大会上陈述意见，公司必须在召集股东大会时通知该监事。

 

    （四）监事人事变动的同意权及提案权

 

    依照日本商法第260条第2项的规定，监事的提名以及解任议案都属于董事会决定的事项，由董事会或代表董事在股东大会上提出。虽然在讨论上述议案时，监事有权列席董事会，但没有表决权使得监事的人事任免权实际上仍掌握在董事会一方。另外，在股东大会上，监事虽然可以就监事的选任和解任陈述意见，但这仅仅可以在一定程度上影响股东的判断，不能对最终结果产生直接的约束力。因此，2001年的商法修改法，针对商特法上的大公司[注：本文中所提到的大公司包含以下两类：一是指按照规定的资本总额超过5亿日元，或者最终的资产负债表中累计负债总额超过200亿日元的股份有限公司 （商特法第1条）；二是指资本总额超过1亿日元的公司，如果在其章程中规定愿意接受会计监察人监察的股份有限公司（商特法第2条第2项）。]，明确规定在代表董事将监事的选任议案向股东大会提出前，必须要得到监事会的同意。另外，监事会还可以基于其作出的关于是否同意监事选任议案的决定，请求董事将监事选任事项列为股东大会的一项 议题，也可以直接请求将监事选任议案作为股东大会的议题。

 

    允许监事会在监事人选方面享有同意权及提案权，其目的一方面可以防止代表董事利用职权肆意地影响监事的人事任免，确保监事人选的妥当性，同时也是强化监事独立性的一项重要措施[6].但是，由于监事会自身并没有决定监事人事任免的权限，因此当董事会的决议被监事会否决后，董事会将可能面临着无法向股东大会提出监事选任议案的困境[7].日本著名商法学者江头宪治郎教授也曾指出，与其规定监事会在监事选任方面的同意权，还不如建立一种直接由监事会向股东大会提出监事选任议案的制度[8] .

 

 

    （五）监事对公司的责任及责任减免

 

    强化监事的监督职能，一方面应表现在扩大监事的监督职权，增强监事的独立性，另一方面还要完善监事的责任及义务。日本商法第277条规定，当监事怠于行使监督职权给公司造成损害时，监事对公司承担损害赔偿连带责任。强化监事的责任虽然可以使监事更积极、主动地履行其监督职权，但是，在市场竞争日趋激烈的当今社会，公司经营所面临的巨大风险使得公司经营者以及监事承担责任的可能性也不断增加。为鼓励公司经营者勇于进取，大胆创新，确保公司经营的健全发展，日本在2001年全面修改了董事责任免除制度。同时，为了能使监事可以抛开顾虑，更好地履行监督职权，上述董事责 任免除的规定同样也适用于监事[9].

 

    （六）其他强化监事监督职权的措施

 

    除上述内容外，新商法规定：对于（1）董事会向股东大会提出免除董事对公司赔偿责任的议案；（2）董事会为了获得免除董事责任之授权而向股东大会提出的变更公司章程的议案；（3）公司和独立董事之间在签订“责任限定合同”前，公司依照商法应向股东大会提出的变更公司章程的议案；（4）当公司基于辅助董事之目的而参加股东代表诉讼时 ，均需要得到全体监事的同意。

 

    需要注意的是，日本新商法在缓和董事责任免除或限制之要件的同时，赋予监事上述（1）至（3）的权限可以在一定程度上确保董事会免除董事责任决定或议案的合理性，防止董事会滥用责任免除权损害公司及全体股东的利益。而对于（4）之措施，其主要目的是为了防止公司经营层与董事恶意串通，损害公司利益。由于在股东代表诉讼中真正的权利人是公司而不是提起诉讼的股东，如果对公司为辅助被告董事而参加该代表诉讼之行为不加任何限制，将直接损害设置股东代表诉讼制度的宗旨。但从防止股东滥用代表诉讼的提起权，保护董事的角度出发，在全体监事认为合理的前提下，允许公司参加该代 表诉讼可以确保公司经营健全的发展。

 

外部监事制度的完善

 

    外部监事制度始创于日本，是效仿美国的独立董事而制定，其目的是为了确保监事会的独立性[10].但是，从近10年的实施情况来看，外部监事并没有根本解决大公司监督体制中存在的问题，其中一个重要因素是制度本身还存在一定的缺陷。因此，2001年的商法修改从外部监事的任职资格以及在全体监事中的比例等方面作出了新的规定。

 

    （一）外部监事的任职资格

 

    依照1993年修改后的日本商特法第18条第1项的规定，大公司应选任3名以上的监事，其中至少有一名为外部监事。同时，外部监事被定义为在就任监事前5年间，没有担任过公司或其子公司的董事、经理或其他使用人的人。但是，该规定一出台就受到一些学者的质疑，外部的含义究竟指什么？“就任监事前5年间没有担任过公司董事的人”是否就一定属于外部？[11]从该规定颁布后的一些调查来看，有的公司聘用的所谓的外部监事，原本就是正在公司任职的监事，因为这些人虽然曾是该公司的职员，但已经担任监事一职超过5年，已经符合了外部监事的任职资格。面对来自学术界及企业界的各种批评，2001年修订后的新商特法第18条第1项中规定：“公司监事应当在3名以上，其中的半数以上必须是在其就任监事前没有担任过公司或其子公司的董事、经理或其他使用人的人。”

 

    （二）外部监事在全体监事中的比例

 

    对于外部监事在全体监事中的比例，1993年的商特法仅要求“至少有一名”，但这不足以充分发挥独立监事在公司监督体制中的作用。因此，新商特法将外部监事在全体监事中比例规定为半数以上。其主要目的是为了确保外部监事可以在监事会中取得人数上的优势，以便使外部监事可以更好地利用其独立性的特点，强化公司的内部监督职能[12].

 

    需要指出的是，由于商特法对外部监事的人数比例没有规定上限，因此公司的全体监事都可能以外部监事的身份出现。而按照一般的理解，外部监事可以是兼职人员，如果此时所有的外部监事都是兼职人员，那么公司日常的经营监督将无人实施。针对这一问题，商特法第18条第2项规定监事必须通过互选的方式确定一名以上的专职监事。但是，这一规定同时又带来了新的问题，作为专职监事，原则上其收入应当主要来自于公司支付的报酬，如果该监事本身为一名外部监事，那么他的独立性也必将受到一定的质疑[13].

 

    （三）其他与外部监事相关的规定

 

    由于外部监事同其他监事具有同样的法律地位、行使同样的职权，这种制度的出现，可以在一定程度上摆脱公司大股东和董事会对监事及监事会的不当控制，增强监事的客观性和独立性。为确保这一制度在大公司的推广和利用，商特法采用强制性的规定，要求每一个设置监事或监事会的大公司都必须依法聘用独立监事。如果公司不履行上述规定，或者所聘用的外部监事人数没有达到全部监事的半数以上，则该公司的代表董事或 相关董事将被处以100万日元的罚款（商特法第30条第1项）。 

委员会设置公司中的审计委员会在进一步强化和完善监事及监事会监督职权的同时，日本学术界以及立法部门也逐渐 认识到，要建立完善的公司治理结构，必须对公司特别是大公司的经营机构及监督机构 进行根本的改革。因此，2002年商法修改法的主要内容之一是改革大公司的监督制度。

 

    （一）大公司经营监督体制中的审计委员会

 

    依照2002年修改后的商特法，大公司既可以继续设置监事及监事会，维持大陆法系传统的公司治理模式，也可以采用英美法系国家一元化的公司治理模式。即在董事会下设置审计、提名及薪酬等委员会，引入执行官制度，并不得再设置监事会。因此，采用一元化治理模式的公司也被称为“委员会设置公司”。在一元化公司治理模式下，公司董事会的权限更多地体现在选任、解聘业务执行人，决定其报酬，以及制定公司业务执行的基本方针等方面。除了某些专属于董事会的决策事项外，公司各项具体的经营业务的决策权，都交由得到董事会授权的执行官行使。此时，董事会实质上由原来的业务执行机构转变成一个经营监督机构。而董事会的各项监督职权，最终又通过各个专门委员会的运作而得以具体实现。在商特法所规定的3个委员会中，审计委员会是实现董事会经营监督职能的核心，在公司各项经营监督及会计监察人的聘用方面享有广泛的权限。而提名和薪酬委员会则分别通过行使各自的职权，间接地对公司业务执行者起到监督的作用。

 

    （二）审计委员会的构成及成员的任职资格

 

    由于审计委员会的成员来自于公司董事，作为董事他们可以直接参加制定公司的基本制度，决定公司经营的战略决策，因此可以直接了解经营活动中的各种资料和信息，这对其有效地实施监督起到一定的积极作用。但是，大多数情况下，公司的执行官往往由董事兼任，面对属于同一个董事会的同僚，审计委员会能否从公司经营层真正独立，成为制约该委员会有效发挥监督作用的关键。为此，商特法第21条之8第4项规定：审计委员会由3名以上公司执行官以外的董事组成，其中过半数必须是独立董事。而且审计委员会的召集人不得由参与公司业务经营的董事担任。另外，为确保审计委员会可以独立于公司的业务执行者，该委员会的成员不得兼任该公司或其子公司的执行官、经理以及 其他使用人，也不得兼任执行子公司业务的董事。#p#分页标题#e#

 

    （三）审计委员会监督职权的实现方式

 

    依照新商特法第21条之10的规定，（1）当认为公司执行官的行为违反了法律、公司章程，或者存在违反法律、公司章程之嫌疑时，审计委员会的召集人有义务及时向董事会作出报告，以便可以在董事会内部寻求解决；（2）对于执行官违反法律、公司章程的行为，法律赋予审计委员要求该执行官停止违法行为的请求权；（3）由审计委员会指定的委员随时可以对公司的业务、财产状况，子公司及关联子公司的业务及财产状况行使调查权，要求其他董事、执行官等报告营业中的相关事项；（4）当“委员会设置公司”对该公司的董事、执行官提起诉讼，或者董事、执行官对该公司提起诉讼时，原则上审计委员会指定的委员有代表公司的权限。需要注意的是，审计委员会在行使报告请求权以及各种调查权时，只能由委员会指定的委员行使。而当审计委员会通过决议指定某一委员行使上述权利时，该委员必须服从，其目的是为了确保审计委员会的监督可以有组织、有效地展开[14].

    从上述商特法所规定的审计委员会实现监督职权的方式中，我们不难看出，审计委员会在对公司经营行使违法性监督时所享有的权限，与以往监事及监事会所享有的权限基本一致。但在对公司业务经营的妥当性监督方面，两者之间又存在着明显的区别。一般认为，对于董事会的各项经营决策，监事及监事会所实施的监督主要是一种违法性监督，这与监事或监事会与董事会在法律地位上相互独立有着密切的关系；而审计委员会成员作为董事，可以直接参与制定公司的基本政策，对董事会经营决策的合理性发表自己的见解，并对董事、执行官的业务执行行为的妥当性提出质疑和意见。因此审计委员会 的监督既包括违法性监督，也包括业务执行的妥当性监督。

 

    （四）审计委员会与其他部门的合作

 

    由于在一元化的公司治理模式下，公司董事会在职能上更多地体现为一个监督机关，董事会及每一名董事都有义务对公司业务执行之妥当性及合目的性进行监督。在这种监督模式下，审计委员会虽然是监督体制中最重要的组成部分，但是也不能期待审计委员会对公司业务执行的方方面面都可以有效地发挥监督作用。这是因为：日本商特法仅规定了审计委员会成员的过半数必须由独立董事担任，并没有要求审计委员会必须设置专职审计委员，即审计委员会可以全部由兼职的独立董事担任。因此，在公司日常经营监 督中，董事会及各董事仍然要充分发挥其监督作用。

 

    另外，在公司内部，审计委员会监督的结果最终将通过提名委员会和薪酬委员会职能的发挥来实现。审计委员会通过行使其监督职权，可以对执行官、董事作出公正、客观的业绩评价。这是提名委员会作出聘任、解任执行官及董事之议案的主要依据也是核定 董事、执行官报酬的主要基准之一。

 

    近几年，为完善公司治理结构，我国相继在上市公司中引入了独立董事及审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。引入独立董事制度，设置以独立董事为主组成的审计委员会，其目的无非是希望利用独立董事的独立地位，对公司各项经营决策实施客观有效地监督。但在公司监督体系问题上，究竟应该进一步强化监事会的监督职能还是用审计委员会取代监事会，学者们之间存在着较大的分歧和争议。证监会2002年初发布的《中国上市公司治理准则》，试图通过独立董事、专门委员会制度来补充监事会所存在的缺陷，但笔者认为这种模式必然会引起独立董事、委员会制度与监事会间在监督职权、监督内容等方面的冲突与矛盾。面对同样的矛盾，日本新商法并没有采取以一种制度代替另外一种制度的态度，也没有尝试着寻求两者的协调途径，而是允许两种制度并存，将采用何种制度或模式的选择权交还给公司的所有者——股东。同时，为尽可能地发挥这两种不同监督模式的积极作用，立法者分别从强化监事及监事会的职权、完善独立监事制 度、健全设置委员会公司的治理结构等方面制定了详细的规定。

 

    虽然日本的新商法实施不久，公司监督体制的这种新变化还有待于实践的检验，而且理论界也还在对这样一种改革进行各种探讨和研究。但是，笔者认为，日本监督体制的改革有以下几个方面值得我国公司法借鉴：（1）对于大陆法系的传统的监事会制度，我们不应该全盘否定其在公司监督制度中的作用，问题是如何才能通过立法弥补制度本身所存在的各种缺陷，为此，需要进一步扩大监事会的监督职权，增强监事会的独立地位。（2）独立董事及各种委员会制度在英美法系国家取得了很大的成功，但在借鉴和引入这些制度时，应充分考虑这种制度赖以生存和发展的环境，需要同时对公司董事会制度、执行官制度进行全面的改造。（3）通过立法允许两种不同的监督模式同时存在，将选择何种模式的权利交由公司股东决定，不仅可以有效地避免两种监督模式所存在的矛盾 ，而且也是企业自治原则、股东民主主义的一种体现。

 

    参考文献：

 

    [1]（日）大隅健一郎。今井宏。公司法论（中卷）[M].东京：有斐阁，1992.315.

 

    [2]（日）股东代表诉讼制度研究会。对与股东代表诉讼及监事制度相关的商法改正案的意见（上）[J].商事法务，2001，（1605）：38.

 

    [3]（日）新谷胜。董事的责任。股东代表诉讼制度。监事制度在这样变化[M].东京：中央经济社，2002.172.

 

    [4]（日）大贺祥充。我国公司法修改的最近的状况和今后的课题[J].广岛修道大学研究丛书，2002，（125）：38.

 

    [5]（日）波川升。详解监事的实务[M].东京：商事法务研究会，1983.36.

 

    [6]（日）伊藤隆。与企业统治相关的“修改部分商法、商法特例法以及与股份公司的监查制度相关之法律的法律修改案”的概要[J].监查役，2001，（456）：6.

 

    [7]（日）股东代表诉讼制度研究会。对与股东代表诉讼及监事制度相关的商法改正案的意见（下）[J].商事法务，2001，（1606）：28.

 

    [8]（日）江头宪治郎。自民党商法修改草案的框架和监事、监事会[J].商事法务，1997，（1470）：21.

 

    [9]关于日本新商法中的董事免除制度，参见蔡元庆。日本董事免除制度的新发展[J].政治与法律，2003，（3）：139-144.

 

    [10]蔡元庆。论上市公司董事会的监督机制[J].深圳大学学报（人文社科版），2002，（6）：49.

 

    [11]（日）酒卷俊雄等。（座谈会）外部董事与外部监事—应有的公司机关构造[J].监查役，1995，（387）：9.

 

    [12]（日）股东代表诉讼制度研究会。对与股东代表诉讼及监事制度相关的商法改正案的意见（下）[J].商事法务，2001，（1606）：25.

 

    [13]（日）片木晴彦。监事会的权限强化[J].企业会计，2001，（54-3）：35.

 

    [14]（日）始关正光。平成14年改正商法的解说（V）[J].商事法务，2002，（1641）：24.

 

责任编辑：李昂